Trump, rättsstaten och adekvansbeslutet

Quis custodiet ipsos custodes?

Några dagar efter att Donald Trump tillträdde som president framkom att han agerat för att paralysera Privacy and Civil Liberties Oversight Board (PCLOB).

Quis custodiet ipsos custodes? är en latinsk fras som kan översättas som Vem vaktar väktarna?

PCLOB är på pappret en självständig myndighet under USA:s regering som ska övervaka övervakningsmyndigheterna. PCLOB har bland annat gett ut rapporter och rekommendationer som rör amerikansk övervakning. Myndigheten är tänkt att ha fem ledamöter, som väljs ut av både demokrater och republikaner. Ledamöterna ges förhållandevis långa mandat på sex år.

Myndigheten har på senare tid haft fyra ledamöter, en post har alltså varit vakant. PCLOB behöver minst tre ledamöter för att myndigheten ska vara beslutsför.

I tisdags fick tre av ledamöterna – samtliga utsedda av demokrater – ett mejl från Vita huset. Där stod det att de förväntas skicka in avskedsbrev innan arbetsdagens slut idag, torsdag. Annars skulle Trump ge dem sparken.

Uppdatering, 28 januari 2025: Trump har gett ledamöterna sparken.

PCLOB och oberoendet

PCLOB har en uppgift som är särskilt betydelsefull ur ett europeiskt perspektiv. Myndigheten är den del av de förändringar som USA genomförde för att tillmötesgå EU-kommissionen efter Schrems II-domen och erhålla ett tredje beslut om adekvat skyddsnivå.

Executive Order 14086 (EO 14086), som ligger till grund för de förändringar som USA genomfört, beskriver en årlig granskning, genomförd av PCLOB, avseende den prövningsmekanism som inrättas genom den s.k. Data Protection Review Court (DPRC). PCLOB skulle då bland annat granska om DPRC agerar i enlighet med EO 14086 samt om underrättelsetjänsterna fullt ut agerar i enlighet med DPRC:s avgöranden.¹

EU-kommissionens adekvansbeslut nämner i sin tur PCLOB på 31 ställen.

Adekvansbeslutet lyfter bland annat hur PCLOB övervakar underrättelsemyndigheterna och att PCLOB då har rätt att ta del av nödvändig dokumentation, inklusive hemligstämplad information, samt genomföra intervjuer; att underrättelsetjänsterna har utsedda personer som rapporterar till PCLOB om klagomål och interna granskningar; att PCLOB ska konsulteras när justitieministern tillsätter ledamöter till DPRC; samt att PCLOB ska genomföra en regelbunden och oberoende granskning av hur DPRC fungerar.²

Denna sistnämnda roll, att granska prövningsinstansen, beskrivs såhär i adekvansbeslutet (fotnot utelämnad):

”Slutligen kommer denna prövningsmekanisms korrekta funktion att utvärderas regelbundet och oberoende. Enligt dekret 14086 är prövningsmekanismens funktion föremål för årlig översyn av PCLOB, ett oberoende organ (se skäl 110). Som en del av denna översyn kommer PCLOB bland annat att bedöma huruvida ODNI CLPO och [DPRC] har behandlat klagomål i god tid, huruvida de har fått fullständig tillgång till nödvändig information, huruvida de materiella skyddsåtgärderna enligt dekret 14086 har beaktats korrekt i översynsprocessen, och huruvida underrättelsegemenskapen till fullo har följt de beslut som fattats av ODNI CLPO och [DPRC]. PCLOB kommer att utarbeta en rapport om resultatet av sin översyn till ordföranden, justitieministern, direktören för den nationella underrättelsetjänsten, cheferna för underrättelsemyndigheterna, ODNI CLPO och kongressens underrättelsekommittéer, som också kommer att offentliggöras i en icke-sekretessbelagd version – och som i sin tur kommer att bidra till den regelbundna översynen av hur detta beslut fungerar, som kommer att genomföras av kommissionen. Justitieministern, direktören för den nationella underrättelsetjänsten, ODNI CLPO och cheferna för underrättelsemyndigheterna är skyldiga att genomföra eller på annat sätt följa alla rekommendationer i sådana rapporter. Dessutom kommer PCLOB att göra en årlig offentlig certifiering av huruvida prövningsmekanismen behandlar klagomål i enlighet med kraven i dekret 14086.”³

Jag har tidigare skrivit om adekvansbeslutet och varför Executive Order 14086 och den s.k. Data Protection Review Court inte räcker till för att möta EU-rättens krav. Jag menar därför att mycket talar för att adekvansbeslutet skulle ogiltigförklaras vid en granskning i EU-domstolen. PCLOB är en del av detta system och kan inte ensamt rå på de brister som finns.

Oaktat det så har PCLOB, åtminstone i teorin, stått för någon form av oberoende övervakning av den övervakande makten. Verksamheten var till en början placerad i Vita huset men gavs sedermera en relativt större grad av självständighet. Även om PCLOB inte kan sägas ha säkerställt värnandet av rättsstaten i övervakningssammanhang, så hade myndigheten över tid kanske kunnat vidareutvecklas i den riktningen.

Rättsstatsprincipen och Trumps agerande

Vad innebär då rättsstatsprincipen, och vilken betydelse får Trumps agerande?

Rättsstatsprincipen syftar till att förhindra eller begränsa godtycklig maktutövning.⁴

Både Europarådet och det som skulle bli Europeiska unionen bildades mot bakgrund av arvet från andra världskriget. Unionens fördrag och stadga lyfter fram rättsstatsprincipen. Rättsstatsprincipen nämns även i Europakonventionens inledning. Både EU-domstolen och Europadomstolen har betonat vikten av rättsstatsprincipen i avgöranden som berört signalunderrättelseinhämtning.⁵

Trumps agerande, som är svårt att beskriva som något annat än ett uttryck för skriande förakt för rättsstatsprincipen, slår allt detta i spillror. Det kan inte längre finnas några illusioner om PCLOB-ledamöternas oberoende: det är som bortblåst. Vem kommer att lita på att utsedda ersättningsledamöter – oavsett partifärg – kan agera självständigt så länge Trump är president?

En särskild ombudsperson (”Special Advocate”) i DPRC har därtill redan lämnat sin post på eget initiativ i protest mot Trump.

New York Times rapporterar:

”Advisers to Mr. Trump subscribe to a strong view of presidential power called the unitary executive theory, under which the Constitution should be interpreted as giving presidents exclusive control of the executive branch and independent agencies are considered illegitimate. During the campaign, Trump allies vowed to stomp out pockets of independence in the executive branch if he won the election.”

Genom sitt agerande mot PCLOB har Trump levererat på detta också vad gäller presidentens syn på övervakning och (o)vilja att låta makten granskas i det sammanhanget.

Frågan är om DPRC står näst på tur.

Executive Order 14086 anger visserligen att DPRC-ledamöterna får ett skydd för sina poster – i förhållande till justitieministern, som behöver godtagbara skäl för att avlägsna ledamöter.⁶ Men Trump är president och står över justitieministern. Det är inte svårt att föreställa sig att DPRC-ledamöterna, som ska behandla européers klagomål om övervakning, just nu ställer sig frågan om presidenten har även dem i sikte.

Kanske har hot eller repressalier redan riktats mot DPRC-ledamöterna utan att vi vet om det. Kanske kommer det ske i framtiden. Oavsett är skadan redan skedd: hur ska vi nu kunna lita på att DPRC:s ledamöter känner sig trygga i sina ämbeten och fattar oberoende beslut? Särskilt när PCLOB – vars eget oberoende satts ur spel – skulle vara den kraft som granskade DPRC på ett oberoende sätt.

För den som vill underminera eller påverka DPRC är det logiskt att börja med att angripa PCLOB, som annars hade kunnat granska DPRC som en del av sitt uppdrag och då lyfta farhågor och belysa missförhållanden.

Trumps agerande mot PCLOB får därmed sägas ha lagt sig som en våt filt över hela prövningssystemets legitimitet och trovärdighet.

Påverkan på adekvansbeslutet

Allt detta drabbar givetvis adekvansbeslutets ställning starkt negativt.

Sannolikt kommer EU-kommissionen på något sätt att behöva agera. Till en början troligtvis genom att tillkännage att man ställer frågor till sina motparter i USA (om sådana kontakter hunnit etableras), och att man noga ska se över situationen. Nästa fråga blir vilken politisk vilja det finns bland EU:s regeringar att stå upp för rättsstatsprincipen.

EU:s medlemsstater borde rimligtvis tydligt stå upp för ett av unionens grundläggande värden. Inte minst i en tid när en allt större del av våra digitala liv hanteras hos ett fåtal amerikanska molntjänstleverantörer som alla lyder under samma övervakningslagstiftning.⁷

Som EU-domstolens ordförande Koen Lenaerts uttryckte saken år 2015, efter att Safe Harbour-beslutet ogiltigförklarades: ”Europa får inte skämmas för sina grundläggande principer: rättsstaten är inte till salu.”

Dessutom kan situationen inom kort bli sju resor värre. Max Schrems på noyb skriver:

”41 days for next crunch point. In one of the first Executive Orders Trump has signed on Monday, he determined that all Biden national security decisions (including the relevant decisions that the EU-US transfers rely upon) shall be reviewed and potentially scraped within 45 days. This means that further elements the TADPF relied upon could be killed in a matter of weeks. As the entire deal is based on Biden executive decisions, Trump could scrap all key elements of the deal with a single signature – leading to instantly illegal data transfers between the EU and the US.”

Inom drygt en månad kan alltså grunden till hela adekvansbeslutet vara borta. Håll i er!

Så fel man kan ha…

Den 6 november 2024, efter att det amerikanska valresultatet stod klart, skrev jag en intern analys om vilken påverkan Trumps presidentskap skulle få på adekvansbeslutet. Analysen avslutades såhär:

”In short, the adequacy decision is good for the United States, and bad for the European Union. I don’t see any incentives for a Trump administration to risk its validity.”

Om Trumps agerande har jag alltså redan blivit motbevisad. Frågan är om det stannar vid att jag hade fel, eller om det kommer att visa sig att jag hade så in i helsike fel.

Källor

1. Executive Order 14086 sektion 3(e). ↩︎
2. EU-kommissionens adekvansbeslut, beaktandesats 167. ↩︎
3. EU-kommissionens adekvansbeslut, beaktandesats 194. I den näst sista meningen anger den engelska språkversionen endast att utpekade aktörer ska genomföra eller annars adressera alla rekommendationer (“are required to implement or otherwise address all recommendations included in such reports.”) Det tyder på att alla rekommendationer inte måste följas, så länge de på något sätt bemöts. ↩︎
4. Jonsson Cornell och Sannerholm (red.), Rättsstatens principer s. 15, Iustus Förlag, Uppsala 2023. ↩︎
5. EU-domstolens dom i C-311/18 Schrems II p. 187 samt Europadomstolens dom i Centrum för rättvisa mot Sverige p. 246 och 373. ↩︎
6. Executive Order 14086 sektion 3(d)(iv). ↩︎
7. Den som vill kan läsa mer om exempel på övertramp vid amerikansk övervakning. ↩︎